一、案情回放

2019年12月，某市公共资源交易中心（以下简称“交易中心”）发布某医院物业服务采购项目的招标公告。项目在线开标，A公司、B公司等4家公司投标。经评审，A公司中标。评标委员会由胡某等5名库内专家和2名采购人代表组成。

中标结果公示后B公司提出质疑，认为胡某与A公司同为某公司股东，存在利害关系未回避，评审结果存在人为倾向性。交易中心作出质疑答复，认定B公司质疑成立，胡某与A公司有其他可能影响政府采购活动公平公正进行的关系，原中标结果无效，重新开展采购活动。

A公司对交易中心作出的废标决定不服，认为胡某与A公司不存在应当回避的利害关系，提出质疑。交易中心作出质疑答复，认定A公司质疑不成立。

A公司对质疑答复不服，向市财政局提起投诉，请求撤销该决定。

经过材料补正，市财政局依法受理了A公司的投诉申请，并通知交易中心、采购人和B公司就该投诉事项进行答复。 调查期间，市财政局分别对A公司法定代表人王某及评审专家胡某进行询问并制作笔录，双方均表示：2016年6月合办 公司，但没有实际出资，未正式运行，亦未产生利润分配，后于2019年6月注销，双方无其他利益关系。最终市财政局作出投诉处理决定，认定A公司投诉事项成立，交易中心作出的废标行为无效。

B公司不服该决定，向省财政厅提出行政复议，省财政厅作出维持决定。

B公司不服复议决定，向法院提起诉讼，法院驳回了B公司的诉讼请求。

二、争议焦点

1.胡某与A公司同为某公司股东是否属于《政府采购法实施条例》《政府采购评审专家管理办法》规定的回避事由？

《政府采购法实施条例》第九条第一款规定：“在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的，应当回避：（一）参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系；（二）参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事；（三）参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人；（四）与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；（五）与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。”《政府采购评审专家管理办法》第十六条第一款规定：“评审专家与参加采购活动的供应商存在下列利害关系之一的，应当回避：（一）参加采购活动前三年内，与供应商存在劳动关系，或者担任过供应商的董事、监事或者是供应商的控股股东或实际控制人；（二）与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；（三）与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。”B公司提出的《政府采购法实施条例》第九条第一款第五项、《政府采购评审专家管理办法》第十六条第一款第三项均表述为“与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系”，均系法条规定的兜底条款。

在《政府采购法实施条例》第九条第一款的前四项及《政府采购评审专家管理办法》第十六条第一款的前二项中，需回避的“关系”包括两类：一是参加采购活动三年内，与供应商有劳动关系或担任供应商的董事、监事或为供应商控股股东、实际控制人；二是与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。由此可见，即使曾经是供应商的普通职工或高管人员、控股股东，离开超过三年，就不再属于该项规定的回避关系；即使近亲属、近姻亲是供应商的普通职工或高管人员，若不是供应商的法定代表人或负责人，亦不属于该项规定的回避关系。如果适用兜底条款，应与同条款已经明确列举的情形相联系。本案中，胡某与A公司没有劳动关系，未担任A公司管理人员，并非A公司股东，而是曾与A公司同为某公司的

股东，但未实际出资经营，且某公司在案涉采购项目发布招标公告前半年已注销。对比同条款中已经明确列举的情形，胡某与A公司的关系显然与列举情形并不类似或相当，不属于《政府采购法实施条例》和《政府采购评审专家管理办法》规定的回避事由。

2.该事项是否属于《评标委员会和评标方法暂行规定》中明确的回避事由？

《评标委员会和评标方法暂行规定》第十二条第一款第三项规定：“有下列情形之一的，不得担任评标委员会成员：（三）与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的。”本案中，胡某与A公司曾经是共同作为某公司股东的关系，但该关系在案涉采购项目发布招标公告前半年已经解除，胡某在担任评委时，其与A公司已经没有经济利益关系。因此，胡某与A公司的关系不属于《评标委员会和评标方法暂行规定》第十二条第一款第三项规定的情形，不属于需要回避的事由。

三、案例评析

1.适用兜底条款时，要对比前述条款的情形。

因立法不能穷尽列举所有情形，时常会在明确列举后再附加兜底条款。由于兜底条款在文字表述上的模糊性及其确定的行为模式的抽象性，实践中存在误用兜底条款的情形。在适用兜底条款时，应与列举条款已经明确的情形相联系，参照列举情形所设置的标准，确定兜底条款能否适用。适用兜底条款的情形，应与明确列举的情形具有相同或相似的价值，在性质、影响程度等方面具有一致性，且符合该条款的立法目的。

本案中，胡某与A公司曾同为某公司股东的关系，不属于相关法条中明确列举的内容，同时，与同条款列举的情形不具有相似性，故不能适用该兜底条款。在财政执法的过程中需要注意，兜底条款不是指“除上述列举情形以外的其他所有情形”，而是指“除上述列举情形以外的其他相近、相似的情形”，需通过同类解释原则、符合立法目的的规则去理解与适用，这样才不会盲目将兜底条款的适用范围扩大化。

2.财政部门要围绕质疑和投诉事项开展全面调查。

在政府采购投诉处理中，必要时财政部门应针对供应商的质疑和投诉事项开展全面调查，对涉及的各方当事人展开询问，并固定相关证据。在听取当事人意见时，需详细了解案情，掌握案件细节，多方印证案件的关键环节。本案的一个特点是涉及的当事人数量比较多，各当事人之间的关系也比较复杂。案件办理中，需要厘清胡某与A公司的关系，某公司的经营状况等事实，进而来判断胡某是否构成《政府采购法实施条例》《政府采购评审专家管理办法》和《评标委员会和评标方法暂行规定》等规定的应当回避的情形。本案中，某公司的实际经营情况需通过工商登记、税费缴纳的调查取证来认定，财政部门只有全面掌握案件事实，证据确凿，才能作出正确的投诉处理决定，维护相关当事人的合法权益。