一、案件回放

2020年6月16日，H市政府采购中心就“H城市供水水质监督检查项目”进行竞争性磋商采购。评审现场发现A、B两公司提交的电子磋商文件的文件制作机器码一致。经评委会讨论，一致认为上述两家公司存在串围标的可能。

2020年6月21日，H市政府采购中心向H市财政局递交了《关于H市城市供水水质监督检查采购项目存在供应商申通投标现象的情况报告》，报告结论为：根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》相关规定，评委会认定A、B两公司存在串围标现象，其投标无效。

2020年8月17日，H市财政局向两公司下达《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条、《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条第（七）项的规定，对两公司分别处以采购金额25万元的千分之五即1250元罚款，同时列入不良行为记录名单，在一年内禁止参加政府采购活动。

二、案情处置

2020年6月27日，H市财政局对A、B两公司涉嫌恶意串通进行立案调查。通过查阅两公司的电子响应文件机器码、评审意见表、软件开发公司的证明，调阅开标现场监控，对两公司授权代表进行询问等方式，认定两公司恶意串通的违法事实清楚、证据确凿。经局法制机构审核，先后向两公司下达了《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》。目前处罚决定已执行到位，后续未发生行政复议和行政诉讼。

三、案由评析

1、政府采购方式问题

根据《政府采购法》《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的规定，政府采购方式包括：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和竞争性磋商共计六种。

在六种采购方式中，由于邀请招标、单一来源采购、询价分别具有供应商的有限范围性、唯一性和货物价格稳定性的特点，没有串通的必要及利益空间，因此，恶意串通多发生在公开招标、竞争性谈判、竞争性磋商三种采购方式中。

对于文件制作机器码一致这种恶意串通行为，H市政府采购中心适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十七条第（一）项“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”进行认定。后H市财政局则按照政府采购方式的不同，对案件适用《政府采购法实施条例》第七十四条第（七）项“供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为”进行认定。反映了H市政府采购中心没有对采购方式进行细致认定和区分，导致法律适用错误。

2、恶意串通的认定问题

恶意串通是《政府采购法》第七十七条第一款规定的供应商参加政府采购活动的六种违法情形之一，恶意串通包括：供应商与采购人之间的串通、供应商与其他供应商的串通、供应商与采购代理机构的串通。在政府采购实务中，供应商之间进行恶意串通更为常见。

如何认定恶意串通行为，《政府采购法实施条例》第七十四条规定：有下列情形之一的，属于恶意串通：（一）供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件；（二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；（三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动；（五）供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交；（六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交；（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十七条规定：有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

 本案中，A、B两公司的违法情形是电子磋商文件的文件制作机器码一致，反映两公司的电子磋商文件是在同一台电脑上编制生成，其恶意串通的违法事实毋容置疑。问题是：恶意串通是主观意识范畴，除当事人自行承认外，难以直接予以证实或查实，为此，认定是否构成恶意串通多通过当事人主观意识的外界表现来推定。《政府采购法实施条例》第七十四条例举的前六种情形及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十七条例举的六种情形，均是通过供应商的外界行为推定存在恶意串通的。

对于本案的恶意串通行为， H市财政局适用《政府采购法实施条例》第七十四条第（七）项的兜底条款进行推定。理由如下：（1）《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的适用范围是政府采购货物和服务的招标投标活动，当然不适用于竞争性磋商这种采购方式。（2）《政府采购法实施条例》第七十四条例举的前六种情形均不适合推定“文件制作机器码一致”这种恶意串通行为。（3）政府采购中的恶意串通行为形式多样、不断翻新，具体形式法条难以一一列明。（4）《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十七条第（一）项已经将“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”列举为串通投标形式，其“文件制作机器码一致”就直接反映磋商文件在同一台电脑中编制、生成，即：由同一单位编制的事实，属于《政府采购法实施条例》第七十四条兜底条款“其他串通行为”的情形。

四、案理启示

政府采购的方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和竞争性磋商六种。实践中，政府采购的相关当事人，往往不去区分具体采购方式，参加政府采购往往说成“参加招投标”，“竞争性谈判”文件及“竞争性磋商”文件亦往往被说成“招标文件”，上述案例就反映，即使是评审专家和采购采购代理机构，也未进行区分，造成法律适用的错误。这个现象提醒财政部门，在处理政府采购方面的行政处罚案件时，首先需要调取“政府采购公告”，明确采购方式，以便于正确的处理案件、适用法律。