一、案件回放

2020年8月27日，某采购中心发布关于某项目的资格预审结果公告，共有36家供应商组成的15个联合体通过资格预审，A公司和B公司（以下简称“两申请人”）作为同一联合体未通过资格预审。

9月3日、9月4日，两申请人分别向采购人提出质疑，称通过资格预审的5个联合体中的部分公司（C公司、D公司、E公司、F公司、G公司）在参加政府采购活动前3年内有重大违法记录。9月21日，采购人对质疑进行答复，答复内容为：1、在项目资格预审当日，采购人未查询到被质疑单位的失信、重大违法记录；2、判定是否属于较大数额罚款要根据处罚案件的实际情况确定，两申请人提供的材料不足以证明所列情形属于较大数额罚款的行政处罚，故质疑事项不成立。

9月25日，两申请人不服质疑答复，投诉至市财政局。 投诉请求如下：1、C公司、D公司、E公司、F公司、G公司在参加政府采购活动前3年内有重大违法记录；2、质疑答复违法，应当追究采购人法律责任。

市财政局受理后经过调查，于 11 月19日作出投诉处理决定，认定C公司、D公司、E公司、F公司、G公司在三年内受到行政处罚的金额属于较大数额罚款，责令重新开展采购活动。

2021年1月21日，两申请人不服被申请人处理决定，向复议机关申请行政复议。

复议机关受理后，重点查阅了案涉5个联合体其成员所涉行政处罚的相关资料并组织召开了专家联席会议，经对照相关省份的地方规定和《环境行政处罚办法》确定的数额标准，认定了本案被投诉的5个联合体属于在参加政府采购活动前三年内在经营活动中有重大违法记录的情形，但排除上述5家相关供应商及所属联合体后，通过资格预审的联合体为10个，超过《中华人民共和国政府采购法》及《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》要求的三家以上的规定，可以继续开展采购文件准备工作。

经集体讨论，复议机关作出行政复议决定，撤销被申请人作出的投诉处理决定，责令重新作出投诉处理决定。被申请人于2021年5 月7日重新作出了投诉处理决定，认定投诉人投诉事项成立，但不影响采购结果，继续开展采购活动。

二、争议焦点

1、对重大违法记录的认定问题。

《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款第（五）项规定“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”、第三十六条规定“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的”；《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条规定“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”。

经对照相关省份的规定以及《环境行政处罚办法》确定的数额标准，并根据《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条第一款之规定，复议机关认为，本案被投诉的5个联合体中，均存在成员供应商所涉行政处罚构成较大数额罚款的事实，且发生在案涉项目政府采购活动前三年内，属于在参加政府采购活动前三年内在经营活动中有重大违法记录的情形，不符合案涉项目资格预审公告中所规定的“申请人应具备《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款的基本条件”的要求，故复议机关认为被申请人按照被处罚行为所在地标准和行业标准，分别对五家供应商的“较大数额罚款”进行了认定，并得出C公司、D公司、E公司、F公司、G公司所涉行政处罚均构成较大数额罚款，进一步认定其存在重大违法记录，并无不妥。

2、对是否应当重新开展采购活动的问题。

《政府采购质疑和投诉办法》第三十二条规定“经认定成立的投诉事项不影响采购结果的……财政部门按照下列情况处理：（一）未确定中标或者成交供应商的，责令重新开展采购活动”；《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第八条规定“项目由3家以上社会资本通过资格预审的，项目实施机构可以继续开展采购文件准备工作”。

本案中，被申请人认为由于上述5家供应商及所属5个联合体被取消资格，降低了案涉项目市场竞争的充分性，可能对采购目标和结果产生不利影响，从而依据《政府采购质疑和投诉办法》第三十二条第一款第（一）项之规定，责令重新开展采购活动，该项认定属于适用法律依据错误。结合案件事实，5家供应商所属联合体由于在3年内存在重大违法记录而被取消资格，但案涉项目中通过资格预审的供应商数量超过相关法律要求的三家以上的规定，可以继续开展采购文件准备工作。因此，重新开展采购活动缺乏法律依据。

三、案例评析

本案中，被申请人片面地从市场竞争充分性角度考虑，主观认为潜在供应商数量的下降可能对采购结果产生不利影响，未从合法性角度考虑符合条件的剩余供应商数量是否满足法律法规要求，导致法律适用错误，反映出被申请人在作出执法决定前未能进行充分的法律论证。由此可见，行政机关在执法过程中，一方面要严格落实行政执法三项制度，理顺重大执法决定法律审核程序，实现应审必审，做好案情论证分析；另一方面要以法律为准绳，严把法律审核关口，健全法律顾问制度，充分发挥公职律师作用，全面理解和准确适用法条，谨慎作出行政决定，确保行政行为合法有效。